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Il subappalto: cosa è cambiato con il D.L. n. 77/2021

Come noto, il decreto legge 31 maggio 2021, n. 77, recante la disciplina della “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di snellimento delle procedure” – convertito con modificazioni con Legge n. 108 del 2021 – ha operato una significativa revisione della norma in materia di subappalto, introducendo previsioni di portata applicativa generale (dunque, non  circoscritta all’attuazione degli investimenti previsti dal PNRR), anticipatorie dell’iter di riforma del Codice dei Contratti pubblici che rappresenta uno degli obiettivi del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza.

Al riguardo, vale ricordare che la riforma di cui al D.L. n. 77/2021 ha conosciuto attuazione in due fasi:

• una prima fase transitoria, conclusasi il 31 ottobre 2021;

• una seconda fase, che ha avuto avvio il 1° novembre 2021 e terminerà il 30 giugno 2023.
Con riguardo al segmento temporale decorrente dal 1.11.2021, l’articolo 49 del D.L. n. 77/2021 prevede che da tale data all’articolo 105 del Codice dei contratti sono apportate le seguenti modifiche:

– al comma 2, il terzo periodo è sostituito dal seguente: “Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’ articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229”;

– il comma 5 (ndr. che contemplava un regime dedicato per le prestazioni di cui all’art. 89, co.11, d.lgs. 50/2016 “c.d. SIOS”, stabilendo la limitazione al 30% della soglia di relativo subappalto) è abrogato;

– al comma 7, secondo periodo, le parole da: “la certificazione attestante” fino alla fine del periodo sono sostituite dalle seguenti: “la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma tramite la Banca dati nazionale di cui all’articolo 81”;

– al comma 8, il primo periodo è sostituito dal seguente: “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto”.

Tali novelle normative si aggiungono a quelle già introdotte in esito alla pubblicazione del D.L. 77/2021 (dunque già vigenti nella prima fase attuativa della riforma), alla stregua delle quali:

1) al comma 1, il secondo e il terzo periodo sono sostituiti dai seguenti: “A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo”;

2)  al comma 14, il primo periodo è sostituito dal seguente: “Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale”.

Incentrando la trattazione sul parametro normativo in vigore a decorrere dal 1.11.2021, va, dunque, in primo luogo evidenziata la previsione per cui “non può essere affidata a terzi (…) la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti”.

A dispetto della formulazione letterale della norma, non propriamente cristallina, deve intendersi che la dicitura “complesso delle categorie prevalenti” si riferisca alla singola categoria prevalente individuata in ciascuna procedura di affidamento, in conformità alla definizione fornitane all’art. 3, comma 1, lett. oo-bis) del d.lgs. 50/2016 quale “categoria di lavori, generale o specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti l’intervento e indicate nei documenti di gara”.

Il riferimento alla categoria di “importo più elevato” porta, invero, ad escludere la configurabilità di più categorie prevalenti in una singola commessa.

Ne deriva che la norma prevede (dunque, senza necessità che le Amministrazioni aggiudicatrici motivino negli atti di gara l’introduzione di detta condizione partecipativa) che le lavorazioni rientranti nella categoria prevalente devono essere eseguite in misura maggioritaria dall’affidatario e che, conseguentemente, le stesse non possono formare oggetto di subappalto per una quota superiore al 49,99%.

Le ulteriori possibili limitazioni al ricorso al subappalto, la cui previsione nella determina a contratte e dunque negli atti di gara e contrattuali richiede, diversamente da quanto osservato in relazione al divieto di sub-affidamento della quota maggioritaria di lavori della categoria prevalente, specifica motivazione da parte dell’Ente appaltante, rinvengono dalla lettura dell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del Codice, come modificato dal D.L. n. 77/2021, potendo venire come di seguito ripartite:

  1. necessità che alcune prestazioni o lavorazioni siano eseguite a cura dell’aggiudicatario in ragione delle “specifiche caratteristiche dell’appalto;
  2. limitazioni correlate all’esigenza “di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori”, tenuto conto “della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare”;
  3. limitazioni correlate all’esigenza di “prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’art. 1, L. n. 190 del 2012, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’art. 30 del D.L. n. 189 del 2016”.

Con riferimento alla fattispecie di cui al punto 1), la stazione appaltante è tenuta ad individuare (nell’esercizio di una valutazione che pare riconducibile alla discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, dunque insindacabile dall’Autorità Giudiziaria ove non connotata da profili di macroscopica irragionevolezza) le lavorazioni o prestazioni, ivi incluse quelle di cui all’articolo 89, comma 11, del Codice (le cc.dd. “SIOS”), che le “specifiche caratteristiche dell’appalto” impongono vengano eseguite a cura dell’aggiudicatario.

Non appare, al contrario, inquadrabile nel concetto di discrezionalità tecnica la valutazione che la stazione appaltante è tenuta ad operare con riguardo all’ipotesi di cui al n. 2), che si sostanzia nell’opportunità di contemperare le esigenze di vigilanza del cantiere e la libertà di organizzazione dell’appalto da parte dell’aggiudicatario, anche mediante ricorso al subappalto.

Con riguardo, da ultimo, all’ipotesi di cui al predetto n.3), a stretto rigore, non può considerarsi un vero e proprio limite al subappalto, posto che l’Ente appaltante è tenuto ad individuare, eventualmente avvalendosi della competente Prefettura competente, le prestazioni maggiormente esposte al rischio di infiltrazioni criminali, per le quali, tuttavia, non è previsto un divieto assoluto di subappalto, bensì l’obbligo di esecuzione da parte di imprese iscritte nella c.d. “white list” o nell’anagrafe antimafia istituita con il decreto legge disciplinante gli “Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del 2016”.

Così ripercorsi le vigenti condizioni di ricorso al subappalto, va rimarcato il generale principio, emergente dal comma 4 dell’art. 105 (come modificato dalla l.n. 238/2021), per cui, entro i suddetti limiti, l’appaltatore può subaffidare lavori, servizi o forniture oggetto del contratto, previa autorizzazione della Committente, ove il beneficiario del subappalto sia munito dei necessari requisiti di qualificazione e non sia colpito dai motivi di esclusione dalle procedure competitive di cui all’art. 80, d.lgs. 50/2016, ferma restando la necessità che l’intendimento di ricorrere al sub-affidamento delle prestazioni sia stato manifestato dall’operatore in sede di partecipazione alla gara, non ricorrendo tuttavia in tale fase l’onere di indicazione del nominativo del subappaltatore (cfr., Ad. Plen. CdS n. 9/2015).

La citata l.n. 238/2021, promulgata al fine di garantire la compatibilità dell’ordinamento nazionale rispetto alle direttive eurounitarie (ovvero, più propriamente, di recepire le risultanze della procedura di infrazione n. 2018/2273 avviata dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia), ha altresì previsto l’abrogazione della lett.a) del comma 4 dell’art. 105, d.lgs. 50/2016, con la conseguenza che deve intendersi venuto meno il divieto di devoluzione di prestazioni, a titolo di subappalto, in favore di operatori che abbiano partecipato alla gara aggiudicata in seguito all’appaltatore subappaltante.

Con riguardo, da ultimo, al subappalto c.d. necessario o qualificante (ed in particolare ai relativi oneri dichiarativi), dunque preordinato a porre rimedio al mancato integrale soddisfacimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’operatore concorrente, merita peraltro attenzione il recente e innovativo approdo cui pare essere pervenuta l’Autorità Giudiziaria Amministrativa, di seguito ripercorso.

TOPIC GIURISPRUDENZIALE

Di seguito alcune rilevanti e recenti Pronunce del Giudice Amministrativo in tema di subappalto ai sensi dell’art. 105, d.lgs. 50/2016.

  • C.d.S., Sez. V, 25.3.2022, n. 2217: l’intendimento di ricorrere al subappalto ai fini qualificatori (subappalto c.d. necessario) deve essere trasfuso dal concorrente in una specifica e dedicata dichiarazione, altra ed ulteriore rispetto a quella di cui all’art. 105, d.lgs. 50/2016;
  • TAR Sardegna, 13.12.2021, n. 824: l’ordinamento giuridico non prevede una norma per la quale la S.A. dovrebbe escludere dalla gara i concorrenti che abbiano indicato il medesimo subappaltatore (anche necessario);
  • TAR Lazio, Roma, 6.12.2021, n. 12555: per la partecipazione alla gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili. L’affidatario – se sprovvisto della relativa qualificazione – ne subappalterà l’esecuzione ad imprese che ne sono provviste;
  • C.d.S., Sez. III, 10.6.2020, n. 3702: è rimessa alla Corte di Giustizia Europea la questione se le direttive UE ostino ad una interpretazione della normativa nazionale italiana in materia di subappalto necessario secondo la quale il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili non può integrare il requisito mancante facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate.

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